条文
著作者は、その著作物（映画の著作物を除く。以下この条において同じ。）をその原作品又は複製物（映画の著作物において複製されている著作物にあつては、当該映画の著作物の複製物を除く。以下この条において同じ。）の譲渡により公衆に提供する権利を専有する。
２ 前項の規定は、著作物の原作品又は複製物で次の各号のいずれかに該当するものの譲渡による場合には、適用しない。
一 前項に規定する権利を有する者又はその許諾を得た者により公衆に譲渡された著作物の原作品又は複製物
二 第六十七条第一項若しくは第六十九条の規定による裁定又は万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律（昭和三十一年法律第八十六号）第五条第一項の規定による許可を受けて公衆に譲渡された著作物の複製物
三 第六十七条の二第一項の規定の適用を受けて公衆に譲渡された著作物の複製物
四 前項に規定する権利を有する者又はその承諾を得た者により特定かつ少数の者に譲渡された著作物の原作品又は複製物
五 国外において、前項に規定する権利に相当する権利を害することなく、又は同項に規定する権利に相当する権利を有する者若しくはその承諾を得た者により譲渡された著作物の原作品又は複製物
著作権法第２６条の２ 譲渡権
本条の概要
著作権法における著作物に関する譲渡権の制度の経緯を説明します。以前は映画の著作物にだけ頒布権が付与されていて、それ以外の著作物には複製物を譲渡する権利はありませんでした。
著作権法では、長い間映画の著作物にだけ頒布権が存在していた時代がありました。その理由は、通常、著作物の複製は頒布を目的として行われ、複製と頒布する人が同一である場合が多かったからです。そのため、複製に対して許諾する契約を結ぶことで、頒布も管理できると考えられていました。また、違法複製物の頒布に関しては、当時は著作権法第113条第2項のみなし侵害が規定されていましたことがありました。
しかし、1996年に採択されたWIPO著作権条約第6条では、「文学的及び美術的著作物の著作者は、その著作物の原作品及び複製物について、販売その他の譲渡により公衆への供与を許諾する排他的権利を享有する。」。これにより、日本の著作権法も国際基準に合わせる必要が生じ、映画の著作物以外の著作物にも頒布権を導入することが議論されました。
その結果、平成11年の著作権法改正で、映画の著作物以外の著作物にも譲渡権が新設されることになりました。ただし、すべての譲渡に対して著作権者の許諾が１つ１つ必要になってくると、著作物の流通が困難になります。そのため、権利者やその許諾を受けた者が一度譲渡した場合には、譲渡権は消尽するという規定も作りました。このことは本条第2項の適用除外に明記されています。
しかし譲渡権の規定が設けられたため、今後は複製権の許諾とともに譲渡権の許諾を得なければ、出版者といえども販売できないことになるが、通常はこのような場合に著作権者が譲渡権の許諾をしないということは考えにくい。たとえ譲渡についての明示の許諾がなくとも、黙示の許諾が認められる場合が圧倒的に多いと推測される。(中山信弘『著作権法(第4版)』345頁)
このように、著作物の譲渡権は、著作物に対する権利保護を行いつつ、著作物の流通と取引のバランスを取りつつ発展してきたのです。
本条の内容
著作者は、その著作物（映画の著作物を除く。以下この条において同じ。）をその原作品又は複製物（映画の著作物において複製されている著作物にあっては、当該映画の著作物の複製物を除く。以下この条において同じ。）の譲渡により公衆に提供する権利を専有する。
本条の対象となる著作物は映画の著作物以外の著作物です。映画の著作物に関しては法２６条の頒布権ですでにその映画の著作物を頒布する権利が規定されているので規定の重複を避ける必要があるからです。また譲渡権の対象である複製物にも「映画の著作物において複製されている著作物にあっては、当該映画の著作物の複製物を除く。以下この条において同じ。」とされています。これらの複製物もすでに頒布権で認められているので譲渡権の対象から除外するためです。映画の著作物の頒布権のように頒布先、頒布場所、頒布期間等の流通のコントロールを内容とする権利とは性質が異なることなどから、映画の著作物について認められている頒布権とは別に本条で規定することとしたのであります。(加戸守行『著作権法逐条講義(七訂新版)』209頁)
譲渡権の対象は原作品または複製物と明記されています。他方で類似した支分権である頒布権や貸与権では対象が複製物に限定されていますので注意です。これは頒布権が映画の著作物の原作品を頒布することを想定していないこと、貸与権は権利消尽が認められないためです。
譲渡により公衆に提供する
ここでいう譲渡とは占有を移転させる行為と解釈できます。譲渡とは、有償無償問わず対象物を他人に移転することを言います。
一方、「貸与」は「いずれの名義又は方法をもつてするかを問わず、これと同様の使用の権原を取得させる行為を含むものとする。」と本法２条８項で定義されています。そのため譲渡という形でも対象物を返却されることが前提だと貸与と評価されます。
譲渡権の対象となる利用行為は譲渡により「公衆」に提供する行為です。「公衆」は主流説では特定少数者を含みません。そのため特定少数者への譲渡は譲渡権の対象にはなりません。たとえ営利目的であっても特定かつ少数の者に対する譲渡には譲渡権が働かず、例えば金銭の授受があっても、友人間での譲渡あるいは特定少数の企業間での譲渡は合法である。(中山信弘『著作権法(第4版)』340頁)
このように譲渡権は様々な形で制約を受けるばかりではなく、実際に譲渡権が働く局面はそもそもその前段階で複製行為を伴う場合が多く、その場合には従来から認められております複製権が働くこととなりますので、実際には複製権者と譲渡権者は同一の者に帰属することが多いと思われることとあわせ考えますと、譲渡権が単独で働くのは、複製については許諾を得たけれども譲渡について許諾を得ないで公衆譲渡した場合などに限られることとなります。(加戸守行『著作権法逐条講義(七訂新版)』210頁)
譲渡権の消尽
消尽法理
本条では、特定の条件によって譲渡権が及ばないことを規定しています。これは「消尽法理」を明文化したものと解釈できます。消尽法理によって、一度公衆に適法に譲渡された著作物やその複製物に関して、その後の譲渡について著作権者の権利が及ばなくなります。この消尽法理について、著作権法のみならず、特許法など他の知的財産法にも適用されます。消尽とは、各種知的財産法領域において一般的に認められている原則で、権利の対象となっている知的財産権が化体している「物」に関しては、第一譲渡により、その物に関してはもはや権利行使を認めないというドクトリンであり、条文上の根拠はなくとも、流通の確保という観点から当然のこととして理解されている。(中山信弘『著作権法(第4版)』341頁)
特許法では
（最判平成9年7月1日 [BBS事件]）
（最判平成19年11月8日 [キヤノンインクタンク事件]）
これらの判例では、特許法における消尽法理の適用が認められています。
頒布権における判例
（最判平成14年4月25日 [中古ゲームソフト事件（大阪事件）]）
この判例では、ゲームソフトの中古販売に対して頒布権の成否が争点になりましたが、結果として消尽法理が採用されました。同判例では、以下の3点が消尽法理の根拠として示されています。
(ア) 著作権法による著作権者の権利の保護は，社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないところ，(イ) 一般に，商品を譲渡する場合には，譲渡人は目的物について有する権利を譲受人に移転し，譲受人は譲渡人が有していた権利を取得するものであり，著作物又はその複製物が譲渡の目的物として市場での流通に置かれる場合にも，譲受人が当該目的物につき自由に再譲渡をすることができる権利を取得することを前提として，取引行為が行われるものであって，仮に，著作物又はその複製物について譲渡を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば，市場における商品の自由な流通が阻害され，著作物又はその複製物の円滑な流通が妨げられて，かえって著作権者自身の利益を害することになるおそれがあり，ひいては「著作者等の権利の保護を図り，もつて文化の発展に寄与する」（著作権法１条）という著作権法の目的にも反することになり，(ウ) 他方，著作権者は，著作物又はその複製物を自ら譲渡するに当たって譲渡代金を取得し，又はその利用を許諾するに当たって使用料を取得することができるのであるから，その代償を確保する機会は保障されているものということができ，著作権者又は許諾を受けた者から譲渡された著作物又はその複製物について，著作権者等が二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないからである。
（最判平成14年4月25日 [中古ゲームソフト事件（大阪事件）]）
- 著作権者の権利の保護は，社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないため
- 著作物の譲渡を行う度に著作権者の許諾が必要になれば市場における商品の自由な流通が阻害され，著作物の円滑な流通が妨げられて，かえって著作権者自身の利益を害することになるため
- 著作権者は，著作物を譲渡するに当たって使用料を取得することでその代償を確保する機会は保障されているので、著作権者は譲渡された著作物について，二重に利得を得る必要性が無い
これらの根拠に基づき、頒布権に関する消尽法理の適用が認められました。本条本項でも同様の根拠で譲渡権に消尽法理が適用されました。
著作権法第２６条第2項は強行規定と解釈されます。同項に該当する場合に、当事者間でその後の譲渡を制限するための合意を得たとしても譲渡権侵害は成立しません。当事者間で消尽しない旨の契約をしても、譲渡権は消尽する。消尽するということの意味は、その「物」に関しては譲渡権の効果は及ばないということであり、譲渡権が付着していない「物」と同じ扱いになるということである。(中山信弘『著作権法(第4版)』344頁)
消尽法理は、著作物やその複製物が公衆に適法に譲渡された場合、著作権者の譲渡権がその物について消尽するとする原則ですが、消尽法理の適用範囲にはいくつかの課題があり、特に加工が施された場合やデジタルデータの場合に関する解釈です。
消尽法理の適用については、譲渡した原作品や複製物ごとに判断されます。一旦適法に譲渡された原作品や複製物が、流通の過程で物理的な加工を受けた場合、その加工後の物についても消尽法理が適用されるかどうかについては定かではありません。加工後の物が複製物と同一でない場合には、消尽を否定する見解や二次的著作物の創作と言えない程度の加工であれば譲渡権の消尽を肯定する見解もあります。
また著作物のデジタルデータがインターネットなどを介して適法に販売された場合、そのデータ自体は有体物ではありません。つまり、現行法上、有体物の譲渡でない以上消尽法理の対象とはなりません。コンテンツの購入者が複製をして公衆に提供すれば複製物の譲渡であり譲渡権の対象となり、ネットでコンテンツを公衆に提供すれば公衆送信権侵害になる。(中山信弘『著作権法(第4版)』339頁)
ただし、デジタルネットワーク社会で有体物を介さない著作物の流通が一般化する流れで、デジタルデータの流通に適用可能な新たな枠組みが求められています。
１号 譲渡権者等により公衆に譲渡された著作物の原作品または複製物
譲渡権者またはその許諾を得た者により公衆に譲渡された著作物の原作品または複製物に関して公衆に譲渡する行為に対して譲渡権は及ばないと規定されています。消尽法理の根拠から著作権者は一度公衆に譲渡することで対価を回収する機会が与えられているため、その後の譲渡で二重に利益を得る必要は無いと考えられます。そのため商品の自由な流通を確保するため譲渡権の適用外に規定しています。
２号 裁定等による許可を受けて公衆に譲渡された著作物の複製物
著作権法では、第2章第8節裁定による著作物の利用において、著作権者の許諾を得られない場合でも、一定の条件下で文化庁長官の裁定を受け著作物を利用できることを規定しています。そのため本条では第２項第２号で裁定利用制度に基づいて行政庁による許可を受けて公衆に譲渡された著作物の複製物についても適法な譲渡と扱われるため譲渡権が及ばないことが明記しています。
具体的に以下の場合が明記されています。
著作権者不明等の場合における著作物の利用（第67条1項）
文化庁長官の裁定を受け作成された複製物が公衆に適法に譲渡された場合、その複製物に対する譲渡権は消尽します。
商業レコード制作のための録音（第69条）
同様に文化庁長官の裁定を受け作成された複製物が公衆に適法に譲渡された場合、その複製物に対する譲渡権は消尽します。
翻訳権に関する特例（万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律第5条1項）
最初の発行年の翌年から7年以内に翻訳物が発行されない場合、文化庁長官の許可を受けて翻訳物を発行できます。この場合でもその複製物が公衆に適法に譲渡されることで譲渡権は消尽します。
いずれの場合も補償金を著作権者のために供託または支払いを条件としているためこれによって著作権者は利益を得ることができます。取引の安全性を確保ためにもこれらの条件によって譲渡権が消尽することを明記しています。
３号 裁定申請中の利用によって公衆に譲渡された著作物の複製物
平成21年の著作権法改正によって、著作権者不明等を理由として裁定の申請した場合には、裁定処分が下される前であっても、一定の条件下で申請に係る著作物の利用方法と同一の方法での著作物を利用することが認められるようになりました（第67条の2第1項）。
この改正に伴う形で、本条では第2項第3号が新設され、この制度の下で裁定申請中の利用で公衆に譲渡された複製物についても譲渡権の消尽を認める規定が新設されました。これは裁定による許可を受けて譲渡された複製物に対して譲渡権の消尽が認められた２号との整合性を合わせる意図があります。
さらに、内容によっては裁定をしない処分を受ける可能性もありますが、その場合でも使用料相当額の文化庁長官が定める額の担保金を供託する必要があるため、裁定処分を受けるまでの間のその著作物が利用しても違法にならないようにしています。この場合でも譲渡権の消尽を認めないと、取引の安全が保障されないだけではなく、第67条の2が意図する裁定申請中の著作物の利用を阻害することになるからです。
したがって、本条第2項第3号では、裁定処分の結果にかかわらず譲渡権の消尽を認めることを規定されています。
４号 譲渡権により特定かつ少数の者に譲渡された著作物の原作品または複製物
原作品または複製物を公衆に該当しない、つまり特定少数者に譲渡する行為は、譲渡権の対象外とされています。そのため、特定少数者への原作品または複製物の譲渡に関しては、譲渡権が行使されたとはみなされません。
しかし、たとえ特定少数者を対象にしても著作物の譲渡が権利者の承諾に基づく場合には、その時点で権利者には対価回収の機会があったと解釈されます。そのため、その後の取引の安全を確保するという観点から、特定少数者に対しても適法に譲渡された場合、譲渡権が消尽すること規定されています。特定かつ少数の者への譲渡にはもともと譲渡権が及ばないため、権利者には特定かつ少数の者への譲渡を「許諾」する権原はないために、「許諾」(1号)ではなく「承諾」(4号)という語が用いられている。(中山信弘『著作権法(第4版)』342頁)
５号 国外において、適法に譲渡された著作物の原作品又は複製物
著作権法は原則属地主義であり、著作権法は国ごとに独立して存在し、日本の著作権法の効力は国外の著作物の利用行為には及ぶことはありません。一般に消尽の段階としては、一旦他国で適法に譲渡されたとしても並行輸入などで日本に輸入され、公衆に譲渡されるときにまた譲渡権が働き、国内で許諾等を得て譲渡されたときに初めて権利が消尽する「国内消尽」と、どの国であっても一旦適法に譲渡されれば権利が消尽し、その後国内において公衆に譲渡されても権利が働かない「国際消尽」が考えられます。(加戸守行『著作権法逐条講義(七訂新版)』213頁)そのため、国外で原作品または複製物の適法な譲渡が行われた場合でも、その利用行為自体は日本の著作権法における譲渡権の行使には該当しません。しかし、本条第2項第5号では、国外で適法な譲渡が行われた場合でも譲渡権が消尽することを規定し、国際消尽法理を採用しています。
国外での著作物の譲渡においても譲渡権の消尽法理が適用される理由として、現代における国家間の輸出入の活発化により、著作物が国境を越えて広範かつ大量に流通している現状が挙げられます。このような状況において、国際取引の安全を確保する必要があるためであります。
譲渡権の消尽に関する論点について
消尽の法的適用範囲
著作権法の本条2項1号、4号、5号は、複製物等が権利者の許諾に基づき譲渡された場合に適用されることになります。しかし、譲渡契約の解除によって、複製物等の譲渡権の消尽が認められるか否かが争点となります。特に、譲渡時点での権利者の意図が、どの程度消尽の判断に影響を与えるかが注目されます。
映画の著作物の頒布権の消尽について
本件映像のように公衆に提示することを目的としない映画の著作物については，当該著作物の頒布権は，いったん適法に譲渡（以下「第一譲渡」という。）されるとその目的を達成したものとして消尽し，その後の再譲渡にはもはや著作権の効力は及ばないと解されているところ（最高裁判所平成１４年４月２５日第一小法廷判決・民集５６巻４号８０８頁），本件において，原告からＪＣＩに対する本件販売契約が債務不履行により有効に解除されたことは前記のとおりであるから，適法な第一譲渡があったとはいえず，本件において消尽を論ずる余地はない。
（東京地裁平成24年7月11日 [韓国テレビ番組DVD事件]）
この事件では、DVD販売契約が複製物の譲渡後に代金未払いによって解除されました。裁判所は、この場合の譲渡を「適法な第一譲渡があったとはいえず」と判断し、消尽を否定しました。この裁判例は、頒布権に関連する解釈を考える上での重要な基準となっています。
譲渡権の消尽が頒布権の消尽と同様に否定されるものとなると、市場での複製物流通が制限され、取引の安全性が損なわれる可能性があります。これにより、取引当事者が法的な混乱に直面するリスクが生じます。
しかし、著作権法には113条の2が存在し、これは複製物等を譲り受けた者が善意・無過失であれば、譲渡権侵害を否定する規定があります。仮に本条2項による消尽が適用されない場合でも、113条の2が取引安全を一定程度保証することになります。
113条の2 善意者に係る譲渡権の特例
著作権法113条の2は、例え本条２項の消尽法理が適用されない場合でも、一定の条件下で譲渡権侵害を否定する規定であり、取引の安全を確保するために重要な役割を果たします。
対象には善意・無過失の要件があります。原作品や複製物を譲渡された時点で善意・無過失の場合、その複製物等を公衆へ譲渡する行為は譲渡権侵害とみなされません。この規定は複製物等から権利者の許諾状況を把握することが困難なため、取引の安全と商品の円滑な流通を図る目的があります。なおこの規定は善意・無過失の者から譲渡を受けた者が譲受時に悪意または有過失である場合には、その者の公衆への譲渡行為は譲渡権の侵害となると解される。(中山信弘『著作権法(第4版)343頁』)
ただし、113条1項2号が別途適用される可能性があることには考慮が必要です。
113条10項 国際消尽法理とみなし侵害
平成16年の著作権法改正により著作権法113条5項（現113条10項）が新設されました。これは、商業用レコードに関して、国外で権利者の許諾を得て譲渡された場合であっても、国内での頒布を目的とした輸入や頒布等をする行為が著作権侵害とみなされる規定になります。
本条2項5号では国際消尽法理を採用しているため譲渡権侵害にはなりませんが、商業用レコードに関しては、みなし侵害の要件を満たす場合、国際消尽法理の適用が制限されます。
この条文の新設の理由として、物価の低い国で販売された商業用レコードが輸入され国内で販売されることで国内市場を圧迫し、権利者の利益が損なわれるのを防ぐことが挙げられます。また、国内市場の保護を通じて、海外市場での正規版販売を支援し、日本の音楽業界の国際展開を後押しする意図もあります。
一方、このような市場分割のための規制は自由競争が制限され公正な競争を阻害するリスクが指摘されています。
参考文献
加戸守行. (2021年12月21日). 著作権法逐条講義(七訂新版). 公益社団法人著作権情報センター.
作花文雄. (2022年12月20日). 詳解著作権法[第6版]. 株式会社ぎょうせい.
小泉直樹他. (2019年3月11日). 著作権判例百選（第6版）. 有斐閣.
小泉直樹他. (2023年6月15日). 条解著作権法. 弘文堂.
斉藤博. (2014年12月26日). 著作権法概論. 勁草書房.
中山信弘. (2014年10月25日). 著作権法(第４版). 有斐閣.
文化庁著作権課. (日付不明). 令和5年度著作権テキスト.